新物权法司法解释
自2002年起，我开始承担并参与司法解释制定工作。2009年，我和合议庭的同事们就投身于物权法司法解释的研究、论证。作为聚焦《物权法》中重要基础性问题的首部司法解释，《物权法司法解释(一)》虽然只是局部和阶段性的成果，但在长达7年的时间里，我们为这项工作倾注了几乎全部的身心精力。
新物权法司法解释
因无法形成共识等种种原因，我们倾注大量思考的诸多重要问题，未能体现在最终颁行的司法解释之中。此外，就已经呈现在我们面前的条文而言，也有一些文本之外的思考需要加以说明和阐释。因此，在职业转换之后，我希望借“拾遗系列”，以上述问题为重点展开连续探讨，慰藉在解释制定过程中的未竟之业。
流押禁止正在失去其强势的基础。但遗憾的是，在《物权法司法解释(一)》中，由于物权法定主义余威犹存，建构非典型担保制度的努力未能取得成效。本文将就其中的取舍之道进行分析。
一、问题的提出
2007年1月25日，张某与甲公司签订房屋买卖合同，购买甲公司开发的商铺，双方办理了合同备案登记手续，甲公司出具不动产销售发票。次日，双方签订借款协议约定，如甲公司在借期3个月届满不能偿还，则履行房屋买卖合同。因甲公司未能偿还借款，张某遂诉请甲公司履行房屋买卖合同。[涉案原型案件为最高人民法院(2011)民提字第344号，相关文书见中国裁判文书网或无讼案例，亦可见《最高人民法院公报》2014年第12期(裁判文书选登栏)]
日本民法学者加藤一郎将法律规定形象比喻成一个中心浓厚、边缘稀薄的框，其文义在框之朦胧地带，将有复数解释之可能性，因而应依其他解释方法始能解决。(加藤一郎：《民法的理论与利益衡量》，有斐阁1974年版，第36页)《物权法》第186条规定：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。依规范事项，前述规定之含义当属明确，所谓“框的中心浓厚”，即是如此。但题设类案是否属于该法律条文规范的范畴，则将我们引入“框之朦胧地带”。近来，有关该规定在前述类案中适用问题的争论，颇为引人注目。主要争议为：如何看待当事人法律关系的性质;如何适用流押禁止原则。
二、法律关系性质分析-房屋买卖与非典型担保
民法上的担保，依是否为制定法明定之标准，分为典型担保与非典型担保。就制度构造看，非典型担保是在不移转占有的前提下，以移转担保标的物所有权或其他权利方式，实现债权担保之目的，故又被称为权利移转型担保。题涉交易情形的出现，与非典型担保的域外发端有着极为类似的实践动因。站在比较法层面，考察域外法制应对之策的演变轨迹，当属必要。
依担保标的物所有权或者其他权利转移的时间，非典型担保主要分为三类：假登记担保(代物清偿契约、买卖预约);让与担保;所有权保留。(因非典型担保本非担保物权的预定制度而由立法者所设计，各国(地区)学者对其种类的认识存在较大差异。本文采纳日本学界的观点)题设情形有别于所有权保留无需赘言，是否属于让与担保不无疑问。让与担保中，标的物权利系在先转移于债权人，依此初步判断，题设情形不属于让与担保。从类型分析看，广义的让与担保包括让与式担保(让渡担保)和买卖式担保(卖渡担保)。前者是指债务人将标的物的财产权转移给债权人，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿;后者是指以买卖的方式进行信用的授受，授信者没有请求返还价金的权利，但受信者享有通过支付一定的金额而请求返还其所让与标的物的财产权。质言之，让与式担保权利移转的原因是债权的担保，当事人之间仅存在债权债务关系;买卖式担保中权利移转的原因是买卖，当事人之间没有除此以外的债权债务关系。因买卖型担保已成特例，几近萎缩，现实语境下的让与担保就是指狭义的让与担保，即让与式担保。即使仍从广义角度理解，题述情形因存在买卖关系而不属于让与式担保，又因存在债权担保而不属于买卖式担保。
假登记担保契约，其发端旨在规避法律中有关流担保约款禁止的规定。学理上的分类主要包括买卖预约、代物清偿契约以及附停止条件的代物清偿契约等。代物清偿契约，是指债权人和债务人之间指定特定财产，在债务人不履行债务时，则转让该财产并以之充当债务清偿的合意。(我妻荣：《新订担保物权法》，岩波书店1981年版，第570页)其特点有二：一是当事人之间存在债权债务关系;二是特定财产之财产权在债务不履行时才移转于债权人，而非在缔结代物清偿契约时发生移转。其与附停止条件代物清偿契约的差别在于，债务人不履行债务时，标的物权利并非当然归属于债权人，而须债权人行使权利的意思表示，标的物方可移转归属于债权人。(四宫和夫：《让渡担保》，日本评论社1972年版，第528页)买卖预约情形中，债权人、债务人不设立担保物权而设定买卖关系，在债务人不清偿债务时，债权人有权以一定价格买受该标的物。综合来看，买卖预约与题设情形最为相近，可为题设命题提供非典型担保物权上的学理归位，后续的比较法解释、分析乃至判断的基础亦由此奠定。当然，概念化的法学研究成果，亦会存在不被实践引据的可能，理论上有无必要拓展非典型担保之类型，可予更进一步研究。
三、虚伪表示之检讨-非典型担保物权合法化努力之一
当前，我国理论与实务界中有关当事人之间并不存在真实买卖关系的观点，正是着眼于通过买卖移转标的物所有权仅属形式，当事人间实质上并无移转标的物权利之意思，故构成通谋虚伪意思表示的判断。域外物权实践中，非典型担保物权之滥觞有其深刻的社会背景。纵观其渐生发展的过程，大体经历了否定、改良、承认的演变过程。在否定阶段，主要理由就在于，当事人设定让与标的物物权(以所有权为代表)移转之意思，构成虚伪表示。(但此种见解，仅在德国普通法时代与日本明治末年至大正初年曾经出现，其后即无迳以其为通谋虚伪表示，认其为无效者。见谢在全《民法物权论》，自发行三民书局经销2004年8月修订三版(六)，第456页)
非典型担保物权制度藉由学说鼓噪并最终通过判例甚至立法得以确立，此中最具代表性的理论与实务努力首先表现在，赋予其设定目的上的独立性，使其摆脱了“虚伪表示”的嫌疑。非典型担保中，担保金钱债务履行是当事人的目的，通过买卖或者其他设定行为移转权利则属于手段。之于目的而言，手段是否反映了当事人的真实意思，一直纠结着学者的逻辑思维。最终确立该手段合法性的理论创造和移植，也历经了一个不断完善自洽的过程，第一步体现在虚伪表示概念的重新界定上。耶林在其《罗马法的精神》中，从技术意义上阐释了一个区别于虚伪表示的新概念，即伪装行为。与虚伪表示不同之处在于，伪装行为并非旨在排除因其法律行为所生之法律效果，而恰恰是为了获得在该行为中所包含的两次性效果。于历史角度考察，该行为多是因为企图回避不便的法律而为，其概念系经由习惯法上的长期沉淀而最后形成。(Jhering,Geist des romischen Rechts,II2,4.Anfl.(1883),§III1,§ 58 S.281 ff.转引自王闯《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年4月第1版，第41页)库勒在继受与虚伪表示相区别的伪装行为概念基础上，认为其间存在一个隐匿行为，亦即当事人虽然意图某一法律效果，但该行为自身却是为了与该法律效果不同的经济目的而进行。题涉类案中，作为目的存在的“担保”，即属隐匿行为，但系双方当事人有真意意思表示不一致的结果。在内部关系中，应对各方产生拘束力。学说上根本解决“虚伪表示”问题的标志，是信托行为理论的提出。非典型担保物权之理论溯源于罗马法中信托行为理论并吸收日耳曼法上之信托成分，经由百多年发展演变而来。英美法中信托财产之所有权采“二元所有权”观念，大陆法系继受信托制度时虽未确定承袭该称谓，但无不认为受托人之所有权及受益人之受益权决不可与民法中所有权及债权请求权相提并论。亦即，信托财产具有独立性。信托制度中对该独立性的把握体现了信托关系的内外权利构成，也为学说最终以担保权架构理论取代所有权架构理论解释非典型担保物权架构奠定了基础。在信托行为理论更为精准划分当事人内部关系权利义务内容的基础上，德国学者Rigelsberger认为，信托行为就是当事人为一定目的而采取的超出必要限度手段的法律行为，最终是为了达到法律所许可的目的。就法律效果而言，标的物所有权基于买卖而转移，但经济上或者说实质层面的担保设定，应被视为该法律行为的动机。(田高宽贵：《担保法体系的新发展》，劲草书房1996年版，第48-49页)建立在学说的一系列努力之上，日本于1977年颁行《假登记担保契约法》。至此，假登记担保契约这一非典型担保物权终获立法肯认。尽管仍然间或面对“卑劣的担保手段”、“私法上的泥沼植物”乃至“私法交易上的私生子”等质疑和讥讽，但理论上已一致认为当事人就非典型担保物权之约定，乃出于真正之效果意思而为表示，与通谋虚伪意思表示，双方当事人间故意为不符真意之表示，欠缺效果意思者，显有不同。(谢在全：《民法物权论》，自发行三民书局经销2004年8月修订三版(六)，第456页)