演绎权的新视角审视激励理论论文(2)

2020-06-23实用文

(三)其他理论

  除了上述两个理论外,还有一些支持演绎权的其他观点。比如,有观点认为演绎权的存在能促使著作权人早日发布原作,而不是等演绎作品创造出来以后再发布作品[7]。在不存在演绎权的情况下,很可能作者会延长原作的发布时间,以为其后的演绎作品抢占时间。这种观点看似有点道理。但现实的情况是,主流大媒体档期资源越来越紧张,许多作品为抢占档期甚至边拍边播,因害怕演绎市场莫须有的竞争而压后原作发布的情况几乎不在。因为即便是其他作者抢先出了演绎作品,原作者在作品上设立的权威影响也能在很大程度上排除在先演绎作品的竞争。又如,有观点认为演绎权的存在,有助于创作人或创作投资人充分了解作品的使用情况,从而根据这些情况定位和调整作品的创作方向或投资方向[8]。然信息的流通并非只能通过控制作品的演绎行为进行。在信息网络技术高度发达的今天,即便是没有演绎权,只要尊重原作的署名权,完善作品的登记制度,关注作品的使用不是难事。还有观点认为演绎权通过将演绎作品的控制集中在著作权人手中能够降低作品的交易费用[7]。这种观点忽视了演绎作品本身也有著作权,实际上是双重管制,反而增加交易费用。另有观点认为演绎权的存在能促进表达的多样性等等[9]。该观点则忽视了演绎创作者还有选择不创造演绎作品的自主选择权,等等。总之,新实用主义的各种理论虽然为我们审视演绎权乃至整个著作权提供了全新的视角和思维,但是这些理论本身还存在这样或那样的缺陷,尚不足以支撑起演绎权的正当性论证。

“旧实用主义”的理性回归

  显然,“新实用主义”并未担当起取代“旧实用主义”(即激励理论)支撑起整个演绎权大厦的重任。那么,演绎权的正当性基础又在哪里呢?是否演绎权原本就不应存在?抑或我们应当彻底摒弃著作权实用主义,进而转投著作权自然权利观的怀抱呢?笔者认为,答案都是否定的。一方面,“旧实用主义”并没有被击垮,激励理论仍然可以作为演绎权的正当性依据,一些认为激励理论不能适用于演绎权的观点是对激励理论的机械性解读造成的;另一方面,演绎权的立法和司法实践确实有和激励理论不相协调的地方,但我们要做的不是摈弃激励理论另辟蹊径,而是反思现行立法和司法实践中对演绎权的某些制度设计是否超出了正当范围。我们应该理性认识激励理论,它不但仍然可以解释演绎权存在的合理性,更重要的是它也可以成为在某些方面限制演绎权的依据,最终消除演绎权抑制创作的现象。

(一)对激励理论的正确理解

  首先,演绎权对原作创作的激励主要体现在能使著作权人加大对原作创作的投入上。“如果出版商知道他能够许可他人翻译、广播、摘编他的小说,或者将小说拍成电影,并从中获得收益,而不仅仅是从小说的英文书的销售中获得利润的话,那么他在购买、创作、或者营销这部小说时就会加大投入的力度。”[8]显然,预期利润的提高,会使著作权人相应地调整投资,如加大时间与金钱的投入,从而提高创作的质量。如果说复制权的存在是为了鼓励投资的话,演绎权的存在则是促进合理调整投资[10]。有学者认为若演绎作品不损害原作市场,就不损害作者创作激励的观点,显然忽视了演绎权有激励作者加大投资的作用,有失偏颇。此外,演绎作品是否通常不会损害原作市场也值得怀疑,至少一部分演绎作品是会替代原作市场的。

  其次,著作权给予作者的激励是一种整体性的、宏观的激励,是给予作者群体一种整体上的收益预期的保障,不能机械的运用到每一个具体的个案当中。首先,这种机械的个案运用本身就是不可行的。每部作品的投入都不一样,每个作者的期待也不一样,到底要获得多少收入著作权人才会有创作动力是一个不可能解答的问题。同样,特定作者在创作原作时,是否有开发某些演绎市场的期待也具有极大的主观性和不确定性。法律不可能根据这种无法求证的主观状态,选择性地赋予部分人演绎权。其次,即便可行,机械运用到每个个案中的结果将会是:仅能维持最有实力且最自信的创作者进行再创作,而使大量的初入创作市场的新手从一开始就放弃创作职业。在文化创作市场,入不敷出的作者大有人在,如果他们不能期待通过今后作品的收益来弥补之前创作的损失,那么他根本就不会投入到创作中来。因此,仅从微观上保证单个作品的收益能收回本次创作成本及获得社会平均利润是远远不够的。因此有学者认为原作已经获得足够收益时,根据激励理论无需保护演绎权的观点,以及认为若作者创作原作时无意进入某些演绎作品市场,根据激励理论,就无需保护相关演绎权的观点,是对激励理论的机械个案化,是不正确的。另外,有学者认为,有演绎开发价值的作品往往取得了足够市场收益的假设前提,本身也是不成立的。许多不知名小说原本无人问津,作者根本赚不到钱,反倒是靠改编电影的成功才获得真正收益。

(二)激励理论对演绎权的限制

  文章第一部分质疑演绎权激励理论的观点并非都是对激励理论的误读。其中,认为演绎权的设置虽然会激励原作的创作,但是同时也可能会抑制演绎作品创作的观点是有其科学性的。但是演绎权对演绎创作的抑制并非是必然存在或不可消除的。演绎权的存在之所以可能会抑制演绎创作行为,主要原因是会增加交易成本。我们可以通过合理的制度安排,如科学设置法定许可等制度,对演绎权进行一定的限制,从而将交易成本降到最低,尽量减少乃至消除演绎权对演绎创作的负面影响,以确保演绎权对原作创作的激励效果不被可能有的负面影响抵消。当然,科学界定演绎作品的范围,防止演绎权的过度控制,也能消除一些不必要的交易成本,同时也有助于新媒体时代公民权利的实现[11]。这个问题笔者在另外的文章里会有研究,在此不予讨论。

  在交易成本为零的理想市场上,演绎权的存在是不会抑制演绎创作行为的。因为不管进行演绎创作的产权分配在谁手里,双方当事人都可以通过谈判来实现资源的最优配置,从而确保所有有益的(即创作出新价值的)演绎创作行为都能够发生。只有当交易成本存在、且大于演绎创作者可能获得的收益时,才会抑制演绎创作行为。对此,我们也可以举一个简单的例子来说明。甲是原作作者,创作出了价值为10个单位的原作。乙是演绎作品创作者,他能够利用原作的一部分(假设相当于6个单位的价值),创作出价值8个单位的演绎作品。若演绎创作的产权分配在乙的手里(即不存在演绎权),乙毫无疑问会进行演绎创作,并且独享演绎作品带来的8个单位的价值。若演绎创作的产权分配在甲的手里(即存在演绎权),在不存在交易成本的情况下,乙还是会进行演绎创作,因为他会选择花6个单位的价值购买甲手中的创作产权,最后自己仍能保留演绎作品余下的2个单位的价值。但是如果存在交易成本,情况就可能有所不同。假如交易成本为1个单位的价值,此时演绎创作仍会发生,因为乙除了支付给甲6个单位的价值,并花费1个单位价值的交易成本外,仍有1个单位价值的盈余。但如果交易成本为3个单位的价值,乙就不会进行演绎创作了。可见,演绎权的设置并不必然抑制演绎创作行为,只有在演绎创作许可的成本较高时,才会抑制演绎创作行为。因此,我们可以通过降低演绎创作许可的交易成本,来减少或甚至消除演绎权对演绎创作的负面影响。演绎创作许可的交易成本,主要体现在寻找交易对象的成本、谈判成本以及信息成本等上,这些成本都可以通过制度的完善来降低,比如建立科学的登记制度,并以此为依托设置演绎创作的法定许可制度。

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