浅谈我国《合同法》第122条之现实困境和补足

2018-07-27合同范本

  一、我国处理侵权和违约竞合的现行规定

  从此规定来看,我国针对侵权和违约竞合的处理倾向于请求权自由竞合说,但我国法律之规定与此学说似乎又略有不同,可以认为是“有限制的自由竞合说”(处理侵权和违约竞合的通说有三种,即法条竞合说、请求权自由竞合说(又分为请求权自有竞合理论、请求权相互影响理论)、请求权规范竞合说)。一方面,合同法明确规定在发生竞合之时,所产生的两种请求权两种请求权各自独立,受各自的法律所约束,彼此不相干扰,但受害人在诉讼时不得同时诉讼,只得在侵权责任和违约责任中择一选择,这一点与“请求权自由竞合说”并无大异;但另一方面,对其有所限制,主要是对请求权处分的限制,在请求权自由竞合说中,认为既然两个请求权是两个独立的权利,自然可以进行包括转移在内的处分,但如果我国社会也同样允许这样的肆意处分,必然会引发社会的混乱和不公正。因此,我国法律禁止了这种请求权的转移,对权利人处分请求权进行了限制。

  我国对于请求权的自由竞合的限制还体现在,请求权的选择并未完全排斥法律的强制性规定和当事人之约定。事实上,在一般情况下,任凭当事人自由选择是民法中意思自治原则的体现。但是,当事人在选择时如果得以任意选择,那么便可能对于法律的相关强制性规定(比如诉讼时效、精神损害赔偿等规定)或者当事人之间的事前约定(比如明确约定请求权的选择)置若罔闻。为了保护法律的强制性权威和当事人之间的契约的完整性,平衡债权人、债务人双方的权利义务关系,在某些情况下,应当优先做如下考量:第一,在造成人身损害并可能引发精神损害赔偿之时,即使当事人之间存在合同的约定,也应当适用侵权责任处理;第二,当事人之间如果存在合同约定,并且一方的违约仅仅给对方当事人造成财产上的损失,则适用合同责任较为合适;第三,假如当事人之间并无合同关系,虽然一方行为并未造成人身损害的情况下,自然应当适用侵权责任,这里比较典型的情况就是合同一方当事人串通第三人侵权情况下,对第三人的追究自然不能以违约责任进行追究,这是基于合同相对性的限制;第四,在产生竞合之时,如果当事人之间有明确的合同约定,则原则上依当事人的约定处理,当然,当事人一般在约定之时大多约定仅承担违约责任;第五,法律明确规定,在某些情况下应当减轻当事人之注意义务之时,比如在无偿保管、赠与合同之中,应当从法律规定;第六,当事人事先约定的减责或免责条款,若没有违反法律的强制性规定,也应当给予减责或免责的考虑。

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