四、自由与法治
自由是法律上的自由，同时自由又只有在法治状态下才能获得。这是历代追求自由人权的进步思想家们得到的共识。主张法治、反对人治，这在先秦时期便早已成为法家的理论原则。但法家的立场，非为自由而实为专制。严复主张法治反对人治是为了维护自由而反对专制主义。严复的法治论是其个人本位主义的自由论在法律领域的发挥。他关于自由与法治关系的深刻认识来自他对中西法制状态的比较研究。
中国封建社会不能说没有法制。数千年来历代法律规章汗牛充栋，积久益富。但是，中国封建法制是同自由相悖的。当它遇上近代西方国家的自由主义法制时，便立即显露出其专制落后和愚昧野蛮的性质。将中法与西法相比较，严复认为西法在“有法”与“无法”两方面都优越于中国封建法制。从其自由平等方面看，近代西方国家“君不甚尊，民不甚贱”，资产阶级民主优越于中国封建专制主义统治，这是“无法之胜”。从其“官工兵商法制之明备”方面看，“人知其职，不督而办”，“进退作息，皆有常节”，法制体系和内容完备，这是
“有法之胜”。[35]实际上，严复所谓“无法之胜”也是有法之胜的表现。确切地说，“无法之胜”应该改称“大法之胜”。正是宪法等国家法保障了自由平等得以实现的大局。西法与中法相比较，最大的差异就在于自由不自由方面。西法以自由为本，自由精神举国称颂；中法则以专制为本，不论宽政苛政“大抵皆以奴虏待吾民”。[36]中国几千年封建法制不过是奴役制度而已。严复从中法西法比较中认识到，只讲任法还是不够的。有法未必就有自由。古代法家人物都讲任法。“然则秦固有法，而自今观之，若为专制之尤者。”[37]法家人物所言督责之法，直刑而已，在法的概念上，严复十分注意将孟德斯鸠所言之法与中国古代法家所言之法区别开来。法家所言之法是为驱迫束缚臣民的。且国民超乎法之上，可以以意用法易法，不受法律约束。“夫如是，虽有法，亦适成专制而已。”[38]孟德斯鸠所言之法，则是“治国之经制”，其特点在于“上下所为，皆有所束”。[39]君王也必须守法。西法真正体现了法律面前人人平等的原则。无平等则无自由。法律平等权本身又是民权的重要内容。严复说：“有民权之用，故法之既立，虽天子不可以不循也；使法立也，而其循在或然或不然之数，则专制之尤者耳。”[40]在这个问题上，严复已经充分认识到有法可依有法必依的意义。立法要讲民权之用，以立良法；而法立之后上下必须一体遵循才能保障自由的实现。 在自由与法治的关系问题上，严复的认识经历过一个在理论上不断自我疑问、自我澄清、自我解答的过程。他在翻译孟德斯鸠《法意》过程中，起先对孟氏区别立宪与君主专制的政体分类论感到困惑不解，此时，严复认为世界上只有两大政体，要么是专制的，要么是民主的。其中，他将民主政体分为两种：一种是体现平等精神的庶建(共和)政体；另一种是体现贵贵贤贤精神的贤政(贵族政体)。他将“庶建”政体称之为“真民主”；同时反对使用“共和”一词，因为共和一词最早见于周代，“乃帝未出震之时，大臣居摄之号”。[44]此时，他对君主立宪制还没有形成明确的看法在后来的翻译过程中，他发现孟德斯鸠十分注意将君主立宪与君主专制区别开来。孟氏在论及君主立宪制时说：“一国之中，君有权而民无之者，谓之君主。君主之有道者曰立宪，其无道者曰专制也。”[45]孟德斯鸠在这里只提及君权，而未谈及民权，对此，严复感到费解。严复对不讲民权的立宪制是持反对态度的。他认为既然二者都不讲民权，也就没有必要再作区分。“夫立宪、专制，既惟其所欲矣，又何必斤斤然，为谨其分于有法无法也哉?此吾译孟氏此编，所到今未解者也。”[46]此处，严复同当年马克思一样，认为君主政体和专制政体是同一概念的不同说法，政体性质都是一样的。[47]应该说严复和马克思的观点有其正确的方面。因为，如果将注意力放在民主问题上的话，君主政体与专制政体一样，当然不同于民主政体，君主政体本身就是封建主义的遗产，是资产阶级在反封建斗争中对封建传统势力和习惯让步和妥协的表现。但是，如果从自由方面来看，君主立宪与君主专制毕竟是有区别的。在君主专制政体下，无自由可言；而在君主立宪政体下，自由依法治而可以得到保障。孟德斯鸠研究君主立宪问题的立足点侧重于自由而非民主，侧重于法治状态而非仅仅讲有法无法。自由与民主或有法与法治，都分别属于不同范畴。在自由与法治的关系问题上，应该说孟德斯鸠的观点是深刻而正确的。无论是君主政体，还是贵族政体，抑或是民主政体，只是实行法治，多少都会有其相应的自由度的；相反，无法治则无自由，即便在民主政体下也是如此。孟德斯鸠论述君主立宪与君主专制的区别时，重在论证自由问题，而不是民主问题。严复对孟氏的政体分类产生疑惑，是由于严重在看它与民主的关系而不是看它同自由的关系。随着翻译和阅读的深入，严复逐渐明白了孟氏关于政体划分的宗旨和意图，从而接受了孟氏关于君主立宪相区别于君主专制的划分方法。
这说明严复关于君主立宪政体的认识有了新的提高。严复关于君主立宪政体的认识转变是同他对欧洲一些国家特别是英国的君主立宪政体的考察分不开的。这些国家的情况表明，君主立宪政体和君主专制政体之间在理论上和实践上都是可以区分的。这些国家近百年来的稳定发展也充分证明君主政体只要遵循法治，是可以保证相当的自由度的。当今时代，西方实行君主立宪制的国家同实行民主共和制的国家，在自由和民主的程度方面，实际上已相差无几了。立宪制度下的君王事实上已经变成了康、梁所说的“虚君”了，无论是英国女皇，还是日本*皇，早已都不再具有专制君主的无上权力。
自由是法治下的自由，然而，随着时代的进步，人们对法治的理解在不断深化。亚里士多德曾强调法治必须具备守法和良法这两大要素。这是古代的法治观念。近代法治观念除了这两大要素外，还包括国家权力的合理配置和制约平衡。孟德斯鸠的《法意》在理论上的最大贡献就是将自由同国家权力的合理配置问题相联系，从而将法治的概念进一步深化和具体化了。孟氏的三权分立论对严复的自由人权法律观也产生了深刻的影响。在三权中，严复首重立法权。立法权直接关系到民权和良法的形成。立法权是自由的第一道防线。法律本身不侵害自由，这是依法自由的前提。为了保证立法权的公正合法，严复对立法权提出了几点要求。首先，立法权的归属问题。严复主张立法权由代表人民的议会掌握，特别是应该主要由下院来掌握。通过“设议院于京师”，分上下两院，而“法令始于下院，是民各奉其所自主之约而非率上之制也。”[48]
“自主之约”这一法律概念是严复的契约论和民权论思想的表现。
由于议院是由人民选举的，所以议院制定的法律即为人民的自主之约。其次，立法权与行政权分立问题。议行分离，是保障自由和防止官吏专横的必要措施，严复所主张的立法行政二权的分立是英国式的，而不是美国式的，这就是说立法权的地位实际上高于行政权，他赞成“立宪之国，最重造律之权，有所变更创垂，必经数十百人之详议，议定而后呈之国主，而准驳之，此其法之所以无苟且，而下令常如流水之原也。”[49]由议院的数十百议员议定法律，这是“最重造律之权”的表现。这里，立法权通过创制权来制定法律；而行政权通过其驳准程序参与立法。议行二权分中有合，合中有分，相互制约。再次，司法权的独立问题。从自由人权角度看，如果说立法权的作用有于规定自由限度的话，那么司法权的作用则是实现自由的保障。独立的司法权是近代法制文明的重要标志。司法权是自由的保护神，它具有特殊重要的意义。严复主张司法权应有“无上”的地位。所谓三权分立，而弄权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而已。”[50]一个国家的司法权是否享有独立无上的地位，这是该国是否还处于专制主义统治中的重要标志。如果司法权受到其他权力的领导、控制或干涉，那么自由也就不复存在。司法独立原则是三权分立理论中最重要的原则。严复强调司法权应有无上的地位，这说明他对三权分立理论的基本精神和原则理解得非常透彻。三权分立论为严复批判集刑宪政三权于君主一体的中国封建专制主义制度提供了重要的理论武器。
法治的核心问题是国家权力的合理配置。法治不是抽象空洞的概念。它是由一系列直接关系自由存亡的权力组合方式及其动态运转过程所形成的合理系统。自由人权只有纳入法治的轨道才具有真实的意义。严复的上述“恃制”主张比同时代其他许多只是慷慨激昂地高呼自由口号而不务制度研究的人们要深刻得多，实际得多。在探索自由的进程中，严复所继承的“恃制”这一历史思路当不会因种种恶势力的阻碍而中断。“恃制”固然需要有法可依，但更重要的是要制定有利于保障自由人权的法律，要科学地配置国家权力。否则的话，法律愈多，专制愈甚。在中国封建社会，“人们曾经想使法律与专制主义并行，但是任何东西和专制主义联系起来，便丧失了自己的力量。中国的专制主义，在祸患无穷的压力下，虽然曾经愿意给自已带上锁链，但都徒劳无益；它用自已的锁链武装了自己，而变得更为凶暴。”[51]
专制主义借法律的权威会变得更加横行无阻，肆无忌惮。中国封建法制留下的这一沉痛历史教训，当为那些一方面主张加强法制另一方面又鼓吹人治的人们所引以为戒，法制只有同自由精神相结合，才是人类所正常需要的。不然的话，法令愈繁，暴君多有，立法只会给人民带来更为毒烈的灾祸。因此，离自由而言法制或离法治而言法制，无论在理论上还是在实践上都是十分危险的。