三、 仲裁协议形式要件之我见
绝大多数国家的仲裁法和有关国际公约之所以要求仲裁协议采取特定的形式，其主要目的是为了证实当事人在主观上确实是同意提交仲裁的。仲裁协议是当事人同意将争议提交仲裁解决的意思表示，即体现当事人同意仲裁的意愿，这种意思表示是仲裁协议存在的根本目的。正是双方当事人有共同的仲裁意愿，才使该争议排除了法院的管辖，使仲裁机构获得了对该项争议的管辖权，使当事人不能向法院起诉而只能向仲裁机构申请仲裁。这个共同的仲裁意愿约束了法院、仲裁机构和当事人三方的行为。而仲裁协议只是这种共同的仲裁意愿的一种表现形式，可以说共同的仲裁意愿是仲裁协议的上位概念，书面仲裁协议、口头仲裁协议、默示仲裁协议都是共同的仲裁意愿的表现形式。
之所以要将共同的仲裁意愿以仲裁协议的形式体现出来，是因为存在于内心的仲裁意愿不足以产生法律效力，当事人必须以法律行为的方式将该意思予以表达，才能具有法律上的约束力，才能约束法院、仲裁机构和当事人三方的行为。因此，作为当事人共同的仲裁意愿的表现形式，仲裁协议得以成为仲裁制度的基石。由于仲裁协议具有约束法院、仲裁机构和当事人的强大效力，因此该仲裁协议必须能够固定下来，必须能够成为约束上述三方的证据，必须能够向任何人再现这种共同的仲裁意思。从某种意义上可以说，仲裁协议是当事人表达共同仲裁意愿的证据。因此，从根本上说，一切能证明当事人共同的仲裁意愿的东西都可以成为仲裁协议，明示仲裁协议和默示仲裁协议、书面仲裁协议和口头仲裁协议则均无不可。书面仲裁协议只是当事人将该意思表示固定于书面形式而已，它与其他形式的仲裁协议在本质上并无任何区别。
虽然如此，书面仲裁协议还是仲裁协议的最基本形式，在某些国家或地区甚至成为唯一的形式，其原因是多方面的。其一是“书面”自身的优势。多年的诉讼和仲裁实践表明，书面证据是最具说服力的，它能够被长时间地保存，能够被重复使用，能够轻易地向任何人证明仲裁意愿的存在。同时，由于仲裁解决最多的是当事人之间的合同争议，当事人在他们的合同中很方便加入仲裁条款，这种仲裁条款就自然而然地成为了当事人约定仲裁的主要方式。因此，书面仲裁协议成为仲裁协议最完美的表现形式，备受法院和仲裁机构的推崇。其二是历史原因。在仲裁制度的萌芽时代，现代的通讯工具并不发达，电话、电传、网络等并不是当事人之间进行交易的主要方式，他们主要通过书面文件的形式进行交易。这也使得书面形式成为了仲裁协议最原始、最古老的方式，并一直沿用至今。其三是国际原因。由于20世纪前半叶各国对仲裁协议的形式要求存在差异，由此引发了一些冲突和麻烦。为了克服上述弊端，1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)统一了仲裁协议的书面形式，为仲裁协议的形式有效性提供了一个统一的规则。由于受《纽约公约》的约束，各国承认仲裁协议的其他形式存在一定的困难，因为持非书面仲裁协议的当事人到外国请求执行仲裁裁决往往会遇到障碍。因此，各国为了保证本国当事人的仲裁裁决能够在国外得到执行，一般也都要求仲裁协议以书面的形式做出。
随着现代通讯技术的发展和交易手段的变化，前两个原因已经不足以约束其他形式的仲裁协议的发展，《纽约公约》才是其不可逾越的一道鸿沟。为了和《纽约公约》保持一致，各国都努力将其他形式的仲裁协议解释为书面形式，以扩大书面形式的应用。但是笔者认为，这并不是解决问题的最根本出路。《纽约公约》已经制定了将近50年，在这50年间，科技迅猛发展，通讯工具日益发达，人们进行交易的方式也千变万化，它已经不能适应当今仲裁制度的发展，对仲裁协议的书面要求应当作出修改。
综上所述，笔者认为，通过将其他形式的仲裁协议解释为书面形式来使其得以有效过于牵强，且不能从根本上解决问题。对于仲裁协议的形式要件应当放宽，只要能够证明当事人之间共同的仲裁意思，各种形式的仲裁协议均无不可，包括现在被解释为书面形式的电报、电传、电子数据交换等。对于口头仲裁协议，在当事人能够证明该仲裁协议存在的情况下，应当视为有效。
默示仲裁协议则具有一定的特殊性。在明示仲裁协议，无论是书面的还是口头的，均在当事人申请开始仲裁程序之前达成，因此能成为仲裁机构受理仲裁案件的基础和前提。但默示仲裁协议是通过当事人的行为达成的，即当事人不提出异议并且应诉答辩和进行言词辩论的行为，而这些行为是在仲裁程序进行中完成的，这就形成了一个悖论：既然仲裁协议的形成有赖于仲裁程序的进行，当事人之间没有仲裁协议作为基础又何以进入仲裁程序呢?如果认可这种仲裁协议的效力，那么是否意味着仲裁机构可以受理任何当事人的仲裁申请，而无论当事人之间是否订有仲裁协议呢?这显然是违背仲裁制度的本质属性的，不但会侵犯司法管辖权，而且会造成当事人恶意申请仲裁以拖延时间的情形发生。仲裁协议是当事人之间愿意以仲裁方式解决纠纷的明确的意思表示，只有达成明确的意思表示才能进入仲裁程序。而对于默示仲裁协议来说，仲裁前尚无明确的仲裁意思存在，只存在一种可能性，这种仲裁意思能否达成要待仲裁程序开始后才能明确。因此，一般情况下应当否定默示仲裁协议的效力。
然而，在特殊情况下，默示仲裁协议也有其积极的意义。在仲裁协议有不明显的瑕疵而未被发现或者仲裁员超出仲裁协议的范围作出裁决的时候，如果对方当事人不提出异议，可以视为默示仲裁协议已经达成，该仲裁裁决有效。这样做不仅可以鼓励仲裁的进一步发展，而且有利于纠纷的一次性解决，并节约司法资源和仲裁资源。
四、 小结
诚如前文所述，仲裁协议是仲裁制度的基石，它对仲裁程序的开始、进行和裁决的作出都起着决定性的作用。随着科技的发展和现代通讯技术水平的提高，人们签订仲裁协议的方式也呈现出多样性，传统的书面形式的仲裁协议已经不能满足现代仲裁制度的发展要求。不管从理论上还是实践上，仲裁程序的启动应该是争议双方的仲裁合意来决定的，而不应该取决于这种合意是否通过书面形式表现出来。为了鼓励和促进仲裁制度的进一步发展，各国应当放宽对仲裁协议的书面形式的要求，认可其他形式的仲裁协议的效力，而不是拘泥于对书面形式进行解释。
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