浅谈独特的民法原理论文

2020-06-23实用文

  在当代,是民事权利的一部分,虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权,它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分,这在十多年前中国的《民法通则》中已有定论。《德国民法典》中,虽然未直接提及知识产权,但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中,知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中,知识产权虽然也未立专章,但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。传统民法的大多数……

  实体特殊性

  知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点,是进入知识产权领域首先应当了解的。不过,由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与同样属于绝对权(对世权)的物权相比,出现较迟,新问题较多,主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同,即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的,是把它们抽象与上升到民法的一般性,即上升为民法原理的一部分。如果走相反的路子,不加判断与取舍地用传统上的一切已被前人抽象出的民法原理,一成不变地硬往知识产权上套,则恐怕并不可取,这样虽然省时、省力,但可能出现较大的谬误。

  知识产权客体 知识产权这种有价权利的“无形”,许多人总说这不是它的特点,因为物权中,物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了:当提供或买卖有形物品(商品)时,提供标的与物权客体是一致的,均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主,无疑是骗子)。而提供或转让知识产权时,提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权)而相应客体则另是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物,一般是可以被特定人占有的,而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品,则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制,因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子,就出现了又一个新的物;照着一部作品复制出又一部,则决不产生新的作品。

  经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权,从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权。史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人,而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品,则可以无限制地交给无数人。中国当代物权法领域里有的学者则比史先生更大胆地断言:“取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等。由于无体,作为知识产权客体的信息,不可能被单独占有,因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”,就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同,而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用,专利所有人在“时效”期内未加追究,是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费?因为他已经通过“取得时效”得到该专利!但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究,那么究竟谁通过“时效”获得了该专利? 责任认定 虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权,但绝大多数国家民法典,均不涉及知识产权,而由专门法去规范。

  在维护知识产权的问题上,中国知识产权理论界在20世纪90年代之前,由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论,所以未遇到太多的困难。90年代初,被侵权人难以证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。一部分人试图完全撇开民法的基本原理,在知识产权领域独树一帜。例如,论述“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制,因此无例外地属于专有权”等。另一部分知识产权界人士,试图引入传统民法原理,探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》第106条的适用问题。 他们认为:专利管理机关、工商行政机关在多年的查处侵权商品的活动中,大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如,工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品,绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失,而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现:按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”,《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段,大都尚未给权利人造成“实际损失”,从而不能被认定为“侵权”。

  有民法学家解释,《民法通则》第106 条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任,即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“物上请求权”产生的物权责任,这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释仍未能将问题解决。

  由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与物权相比,新问题较多。目前应主要研究知识产权特殊性,并将其抽象与上升为民法的一般原理。

  第一,几乎国内一切“侵权法”专著,均讲“四要件”是认定侵权是否成立的前提,而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。

  第二,如果把侵害活动强制性地制止,又不首先认定它是违法或侵权活动,那么执法机关的强制执行令本身则失去法律依据,属违法行为。而且,有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中,把对无过错的行为的制止,称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”,既然是“物权责任”或“物上请求权”,它们指向的只能是对“物权”的侵害,如果说这不叫“侵权”、只能叫“侵害”,那无异于玩文字游戏。许多人反对以德国版权法97条与101 条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错,原因是其中无过错而可禁止的,是物权上的“侵害”;需要作损害赔偿的,才是债权上的“侵权”。但这两条无论在德文本还是英文本中,都使用的是同一个“侵权”概念,决无“侵害”概念。

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