[摘 要]土地问题是解决“三农”问题的核心和基础，也是这次物权立法十分关注的焦点。在我国农业发展的新阶段，重要的是稳定家庭承包责任制的前提下，推动农村土地流转制度改革，促进农业发展。结合当前农村土地流转的实际以及草案当中具体相关规定，本文试图从法律层面上提出促进土地流转的基本思路、原则和制度构建。
[关键词]集体所有制，土地使用权，市场经济，土地流转
土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障，农村土地制度完善与否，土地流转机制是否适应现代经济的市场化发展，将对国民经济的发展产生深远的影响。长期以来，我过的农村土地，除由法律规定属于国家所有的以外，都属于农村集体所有。改革开放以来，实行家庭联产承包责任制，使农村土地的经营权{即生产权}从所有权中分离出来，曾极大地促进了农业和农村经济的发展，成为当时农村土地改革的一项创举。但随之也产生了一些矛盾与问题，近年来尤为突出。农业的小规模分散经营，许多大宗农产品缺乏竞争力，越来越难以适应当前农业市场化、国际化的要求，难以体现规模效益，搞活农村土地流转，是当前农业和农村发展的必然趋势，是“三农”问题中的关键性环节。
一、农村土地流转的概念解析
土地作为一种生产要素，只有合理流动，才能提高使用效益，也只有合理流动才能真正体现土地生产要素的性质，所以土地流转是必然的趋势。所谓农村土地流转，是指在农村土地所有权归属和农业用地性质不变的情况下，将土地使用权（经营权}从承包经营权中分离出来，转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地使用权的流转。
首先，农村土地流转的首要前提就是要明晰所有权归属，这也是这次立法中争议最多的问题之一。明确承包土地的财产权，界定土地使用主体的权利范围，使土地流转在法律上得到保障。产权就是社会全体或社会某一部分人或某个人拥有全部资产或者部分资产的所有权、处分权和收益权。如果产权不明晰，市场机制就无法正常运作。在现实生活中，因产权主体不明、权利不全，造成土地流转过程中土地收益流失；或因承包权不稳定、使用权不完全，致使土地流转困难等问题，都与产权关系不明晰关联很大[1].为解决土地流转过程中出现的问题，有学者提出土地私有或干脆收归国有[2]，但无论从中国的或是发达国家的历史来看，这一变动将付出巨大的社会成本。一旦农民失去土地，得不到基本的生活医疗保障，进而酿成难以解决的社会危机。在集体所有制和家庭联产承包制下，多数农民有最基本的生活保障。因此，我国的土地流转，流转的只能是使用权，不能是所有权。诚然，这并不表明目前的体制是没有缺陷的，但我个人认为就中国的国情和农村土地制度的现状来看，坚持农村土地集体所有制并对其加以完善更有利于农村经济积极稳妥地向前发展[3].《物权法草案二次审议稿》（以下简称审议稿）中继续沿用这一制度是较为合理的，为农民长期而有保障的具有物权性质的土地财产权利提供了法律依据。
其次，农村土地流转还有一个重要前提就是必须保持农业用地性质不变。土地是极其宝贵的资源，我国人多地少，耕地面积极其有限，13亿多人口的吃饭问题始终是关系国计民生的大事。因此，对于流转后的土地，必须用于农业生产，决不能挪作它用，否则就有违土地流转的根本目的。上升到生态保护的高度上，只有把经济利益与长远的生态利益结合起来，才能实现可持续发展。遗憾的是，审议稿中却忽略了这一点，这无疑不利于对土地资源的保护。我认为物权立法中一定要对此加以明确规定，可以把它规定为土地经营着的义务或者是发包人对土地承包经营权的一项撤销事由[4].土地承包在实践中称为“责任田”，责任田意味着承包人对土地利用上的权利与相应义务和责任绑在一起。很显然，审议稿在第十一章土地承包经营权中针对经营人的权利义务关系上存在欠缺。
二、农村土地流转现存的问题
近年来，随着农业结构调整，农村二三产业的发展和农村劳动力的转移，农村土地流转呈现加速的态势。土地流转是农村经济发展的必然趋势，反映了生产力发展的客观要求。在江浙一带以及一些农业较发达的地区，土地流转的面积逐步扩大，流转形式不断丰富，它有效促进了农业结构调整和产业化经营，推动了土地适度规模经营，增加了农业投入，拓宽了农民增收渠道。但是由于思想意识落后、家庭联产承包生产模式自身的流弊及缺乏健全的市场机制和有效的管理机构，加上我国幅员辽阔、地形地貌复杂，东西部农业发展差距大，在市场经济条件下土地流转仍存在以下不足：
第一，土地流转身份上的限制。目前农村土地承包权的流转一般限于特定的农村集体组织内部，这次审议稿与之前的《土地管理法》和《农村土地承包法》在此观点上是保持一致的。审议稿第55条第2款规定：“土地承包方案以及土地发包给本集体以外的单位或者个人承包，应当经本集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。”可见，非本集体经济组织成员受让集体土地承包经营权被作为例外受到了严格的限制。这种受让主体身份限制造成土地承包权流转的封闭性，从而土地承包权无法按照市场方式自由转让，对土地资源的合理配置制造了障碍。关于此点，学术界普遍存在两种观点：一种观点认为，集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制，实际上起着保护集体土地公有公用的作用；可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动[5].另一种观点认为，有偿设立的农地使用权可以自由转让，法律应明确规定农地使用权可以转让并不得以特约禁止[6].笔者认为，市场经济条件下农村土地的利用不能再局限于追求以一味的公平目标，而应转向以效率为中心。目前我国农村中各集体经济组织之间的生产能力各异，如果仍旧停留在原有的生产格局，各地差异将越来越大，这与共同富裕的目标相悖。同时，这种格局在很大程度上限制了集体组织间在土地利用上的余缺调节，这不仅将对农村剩余劳动力的转移产生不利影响，也会使得农村土地流转很可能局限在一个个孤立的小范围内，以至培育出十分零散的农村土地流转市场，与我国农村经济体制改革的发展是不相协调的。
第二，土地流转条件上的限制。从土地承包经营权的转让来讲，当前农村土地承包经营权转让的一个前提条件是其转让必须经发包人同意（审议稿第132条）。有学者将此归纳为“债权的流转方式”[7].既然已经把农村土地承包经营权定性为物权性质，就应赋予承包经营人完整的土地使用权，土地流转权是农户依法享有的权利，它与承包地的使用权、经营权、收益权一道构成了市场经济情况下家庭承包制度的基础。承包农户是流转的主体，土地流转主要是通过市场机制，流转收益全部归承包农户，农民在遵守法律的情况下应当有自主权，这样才符合私法自治的原则，也促进农村经济发展的开放性。当前侵害农民土地流转权的现象较多，正是因为这种对农户自主决策的限制使有些所谓集体组织以土地规模经营为借口，以所谓“反租倒包”等花样，以低价强行“租用”农户承包地，在流转过程中与民争利，或者随意调整承包地，分出所谓“口粮田”、“机动田”，变相剥夺农户土地。再者，如果说经济体制下这种限制情有可原的话，那随着经济体制改革的深入，加之农村土地稀缺性问题的突显，这种静态的财产占有形式已经逐渐暴露出其弊端。如当前农村的普遍现象是外出人口增多，那么这一部分人原来所承包的土地将无法由他们自己亲自经营，如果不转让给其他农户经营的话，势必造成资源的浪费。而如果这些土地一律由农村集体组织来重新统一安排的话，成本非常大。加之现行法律又在农户之间的土地承包权流转上设置了多重障碍，所以必须加以完善[7].
第三，土地价值实现上的限制。随着社会的发展，财产权已有原来注重于对标的物的现实支配的具体权利，演变为注重于收取代价或获取融资的价值权[8].农村土地承包权作为一项财产权利，应当具有相应的融资功能，这一点在有关学者提出的农地他物权体系中已有包括[9].但我国《担保法》规定农村土地承包权不准设立抵押权（《担保法》第34条所列可得抵押的各项权利中无农村土地承包权}，审议稿中也并未将抵押设定权加以明确规定。农民所拥有的土地承包经营权是一种不完善的产权，土地收益权不完整、不清晰，难以形成土地融资市场，抑制了农地的价值担保功能，限制了土地承包权价值最大化目标的实现。农业结构调整忽然规模经营、农村二三产业的发展、农村消费市场的扩展等问题，都与农民的经济状况密切相关，农民缺少资金及可靠的融资渠道已成为当前农村经济发展的一大制约因素，也必将制约农村土地流转。土地承包经营权作为一种财产权利是有价值的，其物权性质已为学界所认同[10].既为物权，权利人享有处分权，则之为抵押纯属自然。当然鉴于农村土地承包经营权毕竟与国家的农业政策息息相关，因此，建议在稳定承包权30年不变的基础上，在符合法律规定和不改变土地的农用目的的情况下，以土地使用权抵押贷款融资的方式，使农民较为方便地获得急需的启动资金，发展农业或农村二三产业，以次促进农村土地流转。