摘要：国有独资商业银行进行重组改制旨在提升市场竞争力;分立重组是银行面临的首要的最大法律风险;通过分立进行重组改制是合法现实的选择;此种分立的特殊性决定了它必须遵循法律并有所突破;分立重组过程中要充分尊重并保护债权人的合法权益。
关键词：公司分立银行重组法律风险债权债务
商业银行特别是国有独资商业银行为了建立真正意义上的现代商业银行,基于种种考虑,采取分立重组这种特别方式进行股份制改造,是一种较为现实的选择。但是,由于商业银行是金融的核心,而金融又是一国现代经济的核心,特别是国有独资商业银行,资产占到国内银行资产总量的60%,关乎国计民生,它的一举一动都必须有所遵循。因此,商业银行的分立重组就显得特别敏感,也就必须更加严格的遵循现有法律框架,进行规范运作,避免先天不足,为股份制商业银行的建立创造良好氛围,为公开上市打下坚实基础,力争创造高起点,发挥后发优势。
一、分立重组的基本法律风险
随着我国法律制度的日益完善和商业银行管理的日益进步,对银行业务和管理的法律保障的要求越来越高,通过法律分析保障经营管理活动的合法合规,充分尊重和有效保护债权人的合法权益,从而维护银行信誉,显得日益广泛和重要。
商业银行的分立重组在本质上是现代产权制度的建立,就是要把国有银行变成国家控股的投资主体多元化的股份制商业银行,使其产权明晰,从根本上解决单一所有制长期存在的所有者缺位和经营者越位的弊端,建立权责分明的法人治理结构。国有独资商业银行股份制改造迟迟迈不开步伐,恰恰是因为产权改革的敏感性。无论是注资充实资本,还是剥离不良资产,依法进行分立重组都是一家银行恪守信誉、进一步参与市场竞争的基础和前提。具体到银行分立重组本身,遵守法律、规则和标准有助于维护银行的商誉,符合银行客户、市场及整个社会对银行的要求,客观上也会吸引其他投资者,有利于公开上市。
巴塞尔银行监管委员会颁布的《有效银行监管的核心原则》将银行业的风险分为八类,法律风险是其中很重要的一类,在银行管理经营活动中必须引起重视,也必须引起银行监管者的重视。法律风险是指由于现行法律不完善、不明确以及法律修改不完善、不正确的法律意见、文件,使交易行为违反法律和监管规定等原因导致银行损失的风险。通过法律手段保障业务合法合规,乃至于更进一步对业务提出在合法框架内符合业务需要的方法和措施的建议,都需要对银行面临的所有法律风险进行分析。分立重组法律风险的分析,是确认新的股份公司制银行合法合规的基础,也是防范法律风险最关键的前提。
分立重组中要关注的主要法律问题包括:
1.遵循法律法规的规定。法律是社会的基本准则和普遍评价。企业依法设立是法治社会的基本规则,国有商业银行作为一种企业形式也应当然不能例外。所不同之处,在于它是国有独资,规模庞大,要同时满足公司法和商业银行法的规定。
2.满足监管方的要求。为了满足监管当局的监管要求,银行必须采取有效的合规政策和流程规定,以确保在违反法律、规则和标准的情形发生时,银行管理人员能够采取适当措施予以纠正。在立法过于原则和抽象的情况下,不健全的法律势必赋予监管部门更多的发挥空间,何况银行业又属于目前国内进行准入条件限制的特殊行业,影响国计民生,对它严格监管无可厚非。
3.满足债权人的需求。银行的债权人主要是广大的存款人。按照通例,国有商业银行由过去的国有独资有限责任公司形式,重组改制为股份有限公司形式,乃至于吸引战略投资者和公开募股上市,按照法律对债权人所承担的仍然是有限责任,况且分立形成的新的银行公司会承接所有的主营债务,债权人利益受到的影响微乎其微。
4.考虑股东及投资者的预期。遵循资本多数决定原则,分立决议要充分反映大股东的意志和要求。在此基础上,完成发起设立之后,要严格遵照股份公司法律规定,按照“三权分立”原则,充分尊重保护广大股东特别是小股东的权益,对反对股东提供必要的法律救济。
二、商业银行分立重组的程序
综合国内现行公司法和商业银行法的规定,分立是指一个公司依法定程序分开设立为两个或两个以上公司的法律行为。分立的方式有两种:一种是新设分立,另一种方式是派生分立。如果商业银行属于国有独资的有限责任公司形式,其分立方式应就上述法律规定进行选择,不能突破,否则,如果属于新的分立方式,或者对于二者界定不清,势必导致要修改现行法律,要征得立法机关的同意,要寻求合理合法的依据。
新修正的《商业银行法》第25条规定,商业银行的分立、合并,适用《公司法》的规定。《商业银行法》是《公司法》的特别法。依据法理,除特别法作出特别规定、应予优先适用外,其余事项均应适用一般法。这些就是国有商业银行进行公司制改革的法律依据。现代公司形式的商业银行的重要法律根据是《公司法》,商业银行的分立也适用《公司法》。
分立不涉及其他公司,在程序上相对来说比较简单。依据《公司法》的有关规定,商业银行分立程序主要是:
(一)公司分立决议与批准
根据《公司法》规定,公司分立,先由公司董事会拟订分立方案,然后由公司的股东会(或股东大会)讨论作出决议。一般股份有限公司的分立,必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准;而作为金融业核心的商业银行的分立、合并,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。对符合法定条件的申请,不予批准的,公司可以依法申请复议或者提起行政诉讼(《公司法》第227条)。
(二)进行财产分割
财产是公司设立的基本物质条件,也是承担公司债务的保障,因此,进行公司分立,必须合理、清楚地分割原公司的财产,对于派生分立,是原公司财产的减少,对于新设分立,完全是公司财产的重新分配。
(三)编制表册、通告债权人
《公司法》第185条第2、3款规定:公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。不按规定通知或者公告债权人的,责令改正,对公司处以1万元以上10万元以下的罚款(《公司法》第217条)。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。
(四)登记
公司派生分立,必然出现原公司登记注册事项,主要是注册资本的减少等变化和新公司的产生;新设分立中,必然出现的是原公司的解散和新公司的产生。因此,公司分立时,要办理公司变更登记、注销登记或设立登记。对此,《公司法》第188条、《企业法人登记管理条例》第19条都作了具体要求。要注意的是,在公司分立时产生的新公司是独立经济核算的法人,按企业法人登记程序办理,核发《企业法人营业执照》。它不同于公司的分公司,也不同于公司的子公司,因为公司分立实质是财产上的分割。
基于上述法律规定,商业银行一旦发布分立重组公告,所导致的法律后果则包括:发布分立公告;通知债权人;清偿债务或提供担保。法律角度下的分立公告即是一种通知行为,其基本内容至少应包括:背景叙述、分立公告、对相对人及社会公众的通知、债权债务处理的安排等。由于商业银行客户数量庞大,根据重要性原则,逐一通知所有债权债务人是不现实的,只能选择通知和公告通知。