一、问题的提出：
环境权是公益诉讼的理论基础吗？ 关于环境公益诉讼的理论基础，有学人认为：“环境权作为一种新的、正在发展的法律权利理论，是环境立法和执法、环境管理和诉讼的基础，也是环境法制建设的基本保证。”［1］相同观点的人还有很多。这从一些论文的题目就可以看得出来，如《论环境权的司法救济途径———兼论我国环境公益诉讼制度的构建》［2］《环境权的司法救济———论我国环境公益诉讼制度的建立》［3］《环境权与环境公益诉讼内在关系初探》［4］等。这些论文对环境权与环境公益诉讼之间关系的认识基本一致。更有人明确提出：“环境权是环境诉讼的理论基础，环境权理论包含环境权受到侵害时公民或公众可以提起诉讼的内容。环境权理论与环境公益诉讼有内在的必然的联系：环境权与环境公益诉讼是互动的关系，环境权理论是环境公益诉讼的理论基础，环境公益诉讼是环境权的制度保障，实施环境公益诉讼是环境权的内在要求。”［5］
付健先生在作为国家社科基金课题之系列论文之一的文章中也认为“有权提起环境公益诉讼是环境权从理论到实践的重要标志”。他对这个判断的更完整的表达是：“当环境权益遭受侵害或有受到侵害之虞时，一般认为，在诸多的救济途径中，获得环境诉讼资格，有权提起环境诉讼，是环境权从理论到实践，从依法保障到法律实施的基本标志。”［2］同样也是把环境公益诉讼的基础放在环境权论之上。
这些论文几乎是异口同声地把环境权当成环境公益诉讼的理论基础，说明这种观点在学界具有一定的影响力。
但是，目前学界的这种“共识”是否真的“正确”，环境公益诉讼真的可以建立在环境权理论基础之上吗？笔者深感疑问！
二、两种“公益”：
必须辨明的理论前提 随着研究的加深，人们已经注意到，学界和实务界所为之倾心的公益的界限其实一直没有划清。在笼统的公益概念下，实际上存在两种不同的利益，一种是分属于多个人的利益，一种是不可为个人分割的公共利益。只有后者才是真正的公益，前者的本质是私益，即使其权利主体可能数量巨大。中华环保联合会设立的“环境公益诉讼立法调研项目”取得的重大收获之一，就是把人们话语中笼统的公益区分为公益和私益。这在吕霞博士的论文里有比较系统的阐述：
公益从主体的构成来看可以分为两类，一类是集体利益（简称集体公益），一类是多个人的利益（简称多人公益）。前者是一种整体利益，它之所以称为公益，是因为它是多数人组成的集体的利益，是这个集体的不可分割的整体利益，是参与到这个整体中的人们的共享利益。这种公益的主体是享有某种利益的那个集体。它之所以叫做公，是相对于组成这个集体（也可以叫做共同体）的成员的私而言的。……多人公益是多个人的利益，这种利益分属于多个人中的各个人。它之所以称为公益，是因为它是多个人的利益。这里的公是“一人为私两人为公”意义上的概念，是多的概念。这种公益的主体是多个人，不是一个单一的主体。……集体公益和多人公益都存在“多”，独立的.多个人和构成集体的多个成员。但这两种公益在利益与主体的联系上却有明显的不同。集体公益是不可在多个人之间分割的真正的共享利益。国家利益对于这个国家的公民来说是公益，这种利益不可以在公民之间分割，只能由公民们共享，就像海外华侨享受中国强大给他们带来的荣耀那样。如果分割了，这种公益就不存在了。苏联各加盟共和国分割了强大的苏联这份公益，苏联便不复存在，苏联对于各加盟共和国来说所具有的公益也就消灭了。作为多个人利益的公益是多个人的利益，是分属于多个人中的个人的利益。它，准确地说是它们，本来就是多个主体的个人利益，它们只能由这个多数人中的个体来享有。如果把它们合并起来，不允许各个个体享有，那就是对这个人权利的侵犯，从而也就是对这种“公益”的侵犯。［6］
非常清楚，人们过去对环境公益诉讼的热情大多来自对环境和其他涉及众多受害者的环境侵权事件的紧迫性的认识。所谓“不特定多数人的利益”的说法就是对这种热情所反映的认识对象的准确概括。因为有多个人的利益受到同一行为的侵害，或者受到来自同样原因的侵害，而这多个人又不是典型的民事诉讼主体，至少司法机关不把他们当成典型的民事诉讼主体，所以便出现了这些个体（常常也表现为群体）告状无门的状况，所以这类受害者中的成员便挺身而出，或其他主持公道的学者仗义执言，要求建立便利不特定多数人通过诉讼实现或维护自身权益的制度。
这种要求是正当的，它对推动我国诉讼制度的完善具有积极的作用，因为我国的民事诉讼制度在立法和法律实施两个环节中，尤其是在法律实施这个环节上确实存在对处理等不利的情况。但这种要求所欲维护的那分属于多个人的利益与公益毕竟有所不同。在人们未能对多人利益和集体利益相区分的情况下，所谓环境公益诉讼的理论基础问题实际上是以公益为基础的论说和以私益为依据的论说的杂糅，或者在以公益为基础的论说和以私益为依据的论说之间游移。所谓环境权说在很大程度上就是以遭受环境侵害的多个人中的个体为依据而萌生的对环境公益诉讼的一种权利解说。前引付建先生的论文所使用的“环境权益”的概念就向我们透露了这样的信息。
当明确了环境公益和环境私益之间的区别之后，人们发现，其实环境权这一属于个人权利的假说，无法成为环境公益诉讼的理论基础，无法给环境公益诉讼提供理论支持；人们也会注意到西方环境公益诉讼发达国家的法官们拒绝采纳环境权理论是有理由的。
三、私权不等于公益：
公益诉讼拒绝环境权论的根本原因，环境公益诉讼是为环境公益而为的诉讼，这种诉讼所欲实现或维护的利益是一定集体（或称“人类”）的不可分割的共同利益。这种利益与学者所阐述的作为私权利的环境权之间无法形成理论基础与制度形式之间的关系。也就是说，环境公益诉讼无法把自己的基础建立在一种私权利的基础上。以下面两个典型的环境公益诉讼为例：
案例一：吉林石化双苯厂松花江苯污染案。2005年11月13日，位于吉林省吉林市的中国石油天然气股份有限公司吉林石化分公司双苯厂（101厂）的苯胺车间发生剧烈爆炸并引起大火，导致含有苯和硝基苯的大量污水绕过专用污水处理通道直接进入松花江。大量含苯和硝基苯的污水排入松花江，形成长达8公里的污染带，造成江水中硝基苯和苯严重超标。2005年12月7日，一份以鲟鳇鱼、松花江等原告的名义出具的起诉书递交到黑龙江省高级人民法院。
案例二：美国“塞拉俱乐部”诉美国陆军工程兵团西部通道项目环境影响案。20世纪70年代末，美国联邦政府和纽约州政府等拟沿纽约市曼哈顿西边的哈德逊河建设一条长4.2英里的高速公路，工程称为西部通道（westway）。该工程需要填平哈德逊河沿岸约200英亩的水面。按照美国《国家环境政策法》的规定，实施该项目需要进行环境影响评价，而按照美国《清洁水法》的规定，对将会导致或促成水域明显恶化的项目不得授予土地填筑许可。在实施环境影响评价的过程中发现，拟填筑河道的水中生活着条文石斑鱼及其他水生生物。按照一些专家的看法以及环评报告的最初结论，悲观的估计是，“westway”项目的实施将对条文石斑鱼产生严重影响，包括导致该种群数量明显减少，甚至威胁到该种群的繁衍；乐观的估计是，土地填筑很可能会导致条文石斑鱼未来种群发生“不可测量的退化”。但负责审批这个项目的美国陆军工程兵团无视该工程将会产生的不利影响，强行授予“westway”项目土地填筑许可证。哈德逊渔民协会、清洁空气组织等为阻止该工程而对美国陆军工程兵团、美国联邦高速公路管理局和纽约州交通局等提起诉讼。最终，被告放弃了“westway”项目。
这两个案例，一个发生在中国，一个发生在美国；一个主要以自然物为原告，一个以社会团体为原告；一个有胜诉判决，一个未越过立案程序进入审理阶段，但它们都有一个共同的特点，即诉讼所欲实现的利益，或者更确切地说是诉讼行为实际上维护的利益，都是公共利益。鲟鳇鱼、条文石斑鱼也好，松花江、太阳岛也罢，都是公共利益。鲟鳇鱼属于《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录二所列野生动物物种，1993年被我国林业部核准为我国国家保护的濒危野生动物物种，是黑龙江省特有保护品种，入选“中国生物多样性保护和行动计划”中国优先保护物种名录。流入松花江的含苯和硝基苯的污染物导致了鲟鳇鱼的大量死亡，沉淀在江底的硝基苯会对鲟鳇鱼的生存环境造成破坏，蓄积在鲟鳇鱼所捕食的其他生物体内的苯和硝基苯会因鲟鳇鱼的捕食而富集在鲟鳇鱼体内，最终造成鲟鳇鱼死亡，这种状态的持续将导致鲟鳇鱼灭绝。这是一种什么利益？这是属于所有中国人的利益，是全人类的利益，但却不是可以在具体的中国人如哈尔滨的某个市民、北京大学的某个硕士生或博士生、同意受理或拒绝受理该案的张姓或李姓法官之间进行分割的利益。不管是条文石斑鱼种群数量明显减少、种群繁衍受威胁，还是该物种发生“不可测量的退化”，都不是具体的美国公民的利益损失所能与之同日而语的。
在这两个案例中，以及其他许多成功的环境公益诉讼案件中，原告都没有使用什么环境权作为起诉的理由，没有以实现自己的所谓环境权为诉讼的目的。在吉林石化双苯厂松花江苯污染案中，起诉书列举了作为自然人的原告四到原告九的所谓“损害”。然而，那些所谓损害即使在起诉书的撰写者自己内心深处也不是借以构成争讼的主要起诉理由。首先，起诉书所列的主要原告第一是鲟鳇鱼、第二是松花江，第三是太阳岛，所有的自然人原告都被置于末尾（也就是无关紧要）。其次，起诉书所列的表现在第一到第三原告身上的“损害”都是具体的、明确的，甚至是有科学根据的。再次，起诉书所列诉讼请求都是针对表现在非自然人原告身上的损害的，它们都不以原告四到原告九的所谓“损害”及其所谓权利为成立的条件。在这则起诉书中，原告四到原告九的所谓“损害”只有一个微不足道的作用，那就是证明原告四到原告九这几个自然人的诉讼主体资格。起诉书对这一作用作了明确的表达：“毫无疑问，我们的观赏利益受到了侵害。观赏利益毫无疑问是一种合法权益，属于民事权益的一种。既然我们的合法民事权益受到了侵害，那么当然有权提起民事诉讼，要求侵权人承担恢复原状的责任。”［7］
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