三、《民法总则》的理念:人权与自治
《民法通则》颁布于1986年, 当时, 中国计划经济依然占据主导地位, 断裂了多年的民法研究刚刚起步, 人权几无立锥之地, 即便自治, “社会组织之间的横向经济关系必须服从国家计划的指导”。《民法总则》颁布于2017年, 中国市场经济已然确立并正在建设法治国家, 民法学已经逐渐成熟, 人权保障更受重视, 私法自治形成共识。
(一) 强调保障人权
1. 私权保护
在新中国成立初期, 大公无私受到鼓励, 私的利益受到批判。在改革开放后制定的《民法通则》中, 自然人也是带着公民的标签, 个人是集体的一员, 个人的监护甚至与单位有关, 个人几无隐私可言, 个人可以拥有的财产极为有限。在《民法总则》的框架下, 自然人与公民脱离, 每个人都是独立的主体, 个人只在有限的范围内作为集体成员存在, 个人的监护与单位脱钩, 个人信息和隐私权受法律的保护, 个人可以拥有物权、债权、知识产权、股权、网络虚拟财产等传统财产权以及新型的财产利益。《民法总则》第3条更是明文规定了私权保护原则———民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护, 任何组织或者个人不得侵犯, 该原则位列民法原则之首。另外, 第130条规定, 民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利, 不受干涉。这大体构成了私权神圣原则。
2. 人格尊严
人格尊严是宪法上的概念, 也是民法的核心价值。《民法总则》第109条规定:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”该条将人身自由、人格尊严的概念正式引入民法, 这不仅为民法的一般人格权保护提供了法律依据, 为人身自由权的具体创设指明了方向, 而且还为整个民法的解释、适用提供了基准。实际上, 民法上的人是伦理上的人, 最根本的落脚点便是人格尊严, 用黑格尔的话说就是“成为一个人, 并尊敬他人为人”。相互尊重原则是一切“正当的法”的基本原则, 是“法律上的基础关系”, 因此, 若要正确认识和理解民法, 必须认真对待人格尊严。《日本民法典》第2条明确规定“本法律应依个人尊严和两性实质平等之精神加以解释”, 尽管《民法总则》并无与此类似之规定, 但亦应做相同之解释。
3. 财产权平等
《民法通则》延续了《宪法》的政治话语。根据《民法通则》第73条第2款、第74条第3款和第75条第2款的规定, 国家所有权、集体所有权和私人所有权的保护实行差别待遇, 国家财产神圣不可侵犯。随着市场经济的稳步推进和民法理念的深入人心, 给予国家所有权、集体所有权和私人所有权平等保护已是民法学界的共识。《物权法》第3条第3款被学者表述为平等保护原则, 笔者认为结合《物权法》第4条做此解释更为妥当, 然而终究未予明示。《民法总则》第113条则明确了“民事主体的财产权利受法律平等保护”这一原则, 这对于保护私人财产权、促进个人发展具有重要意义。
(二) 重视私法自治
1. 重申自愿原则
对于民事活动遵循自愿原则, 《民法通则》第4条已有规定;而《民法总则》第5条重申:“民事主体从事民事活动, 应当遵循自愿原则, 按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的行为即为法律行为, 法律行为奉行自愿原则, 即意思自治。
2. 调整能力年龄
民事行为能力制度重在保护需要保护的行为人, 并平衡行为人的自治空间。《民法总则》第19条将限制行为能力人的年龄从10岁降为8岁, 这种调整基本符合中国未成年人的心智成熟状况和参与简单民事法律关系的情况, 实质上扩大了未成年人在一定程度上自治的年龄区段。从此, 满8周岁而未满10周岁的行为人也可以独立实施纯获利益的法律行为或者与其年龄、智力相适应的法律行为, 未成年人的自主意思得到更大的尊重。
3. 监护中的自治
《民法总则》第29条规定了遗嘱监护。被监护人的父母担任其监护人时, 可以通过遗嘱指定监护人, 这给予了为人父母者更多的通常也更符合被监护人利益的自主权。第30条第1款则规定依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人, 同时, 要求尊重被监护人的真实意愿。这种协议安排和被监护人意愿的介入均是意思自治的体现, 有助于妥当地实现监护的目的。第33条增加了成年人的意定监护这一新类型, 由行为人自己选择最适第三人担任自己未来的监护人, 以达到未雨绸缪的目的, 唯该制度过于简略而有待细化。
4. 婚姻的选择权
在婚姻关系问题上, 宣告死亡与真实死亡的效果相同, 自死亡宣告之日起婚姻关系消灭。问题是, 被宣告死亡之人多年后归来, 原有的婚姻关系是否恢复?对此, 如无明确规定, 易生争议。因此, 《民法总则》第51条第2句规定, 死亡宣告被撤销的, 婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复;但是, 其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。在日本, 以往的通说认为, 善意的新婚姻不受影响, 旧婚姻不再复活;而有力说则认为, 此时, 旧婚姻复活就会发生重婚的状态, 这就构成了旧婚姻的离婚原因和新婚姻的无效原因, 不仅应考虑善意保护问题, 尚应赋予当事人选择的权利。选择权是私法自治的重要内容, 《民法总则》在配偶再婚的问题上, 保护善意的新婚姻;而在配偶未再婚的情况下, 则赋予了配偶保持独身的选择权, 这是一大进步。
5. 合同作为法律
合同无法适用于所有人, 其并非普遍性的法律甚为显然;但是, 合同却是当事人之间适用的规则, 这点与法律无异。对此, 苏永钦教授诘问道:“对法官而言, 契约甚至优先于任意法, 怎能说不是法律呢?”因此, 有学者明确将合同作为法源的一种, 便具有相当的妥当性。实际上, 凯尔森早已指出, 合同属于私人立法行为, 个别规范也是法律。《法国民法典》第1134条第1款肯定了契约的这种效力:“依法成立的契约, 在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”《民法总则》第119条做了与此类似的规定:“依法成立的合同, 对当事人具有法律拘束力。”这种法律拘束力使得合同取得了类似于法律的效力, 可以成为裁判基准之法源。