6. 倾向合意原则
与单方法律行为不同, 双方法律行为事关双方利益, 无论是民事法律关系的发生、变更还是消灭, 均需要双方达成合意。在德国、瑞士、法国, 债务之免除为契约, 因为利益不能单方强加于人, “于债务人不欲浴其恩惠时, 若反其意思而免除债务, 则有害于债务人人格之独立性也”。与其他大陆法系国家可撤销的法律行为相类似, 《民法通则》第59条规定了可撤销可变更的民事行为, 在行为人对行为内容有重大误解或显失公平时, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销;并且, 《合同法》第54条第3款规定:“当事人请求变更的, 人民法院或者仲裁机构不得撤销。”这意味着当事人可以借助于裁判机关单方变更双方之间的法律关系, 与合意原则相悖。《民法总则》的立法者删除了该等情况下当事人的变更权, 只保留了撤销权, 值得肯定。
四、《民法总则》的内容:完善与创新
(一) 充实基本原则的规定
《民法总则》重申了《民法通则》规定的平等、自愿、公平、诚信原则, 删除了等价有偿原则, 盖等价有偿并非统一适用于民法的全部;调整了民事活动的界限, 《民法通则》中的社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的用语调整为“公序良俗”, 以与传统民法相接轨, 与法学界的习惯表达保持一致。此外, 新增绿色原则, 以宣示节约资源、保护生态环境的必要性。徐国栋教授曾提出《绿色民法典草案》建议稿, 其他学者亦有认为中国民法应回应环境问题, 最终绿色原则被写入了《民法总则》, 有学者认为其体现了时代精神和中国特色, 唯其是否可以适用、如何适用还值得研究。
(二) 增加民法适用的规则
《民法通则》并未直接规定法官应如何适用法律, 而是从行为规范的角度在第6条中规定:“民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的, 应当遵守国家政策”。这多少体现了管制的味道, 而在今日看来, 国家政策作为法源与法治格格不入。尽管有学者认为“国家政策的法律地位不能忽视”, 但是, 国家政策进入民法法源并不具有正当性。因此, 《民法总则》借鉴域外的做法, 规定了民法适用条款:民事, 首先依法律;无法律, 依习惯, 但是不得违背公序良俗。然而, 由于该规定缺少第三种法源, 这可能导致无法依法裁判, 甚为遗憾。未将法理列为第三种法源的理由是:按照中国的国情, 在法律规定和习惯之外, 还有最高人民法院制定和发布的各种司法解释和指导性案例可供援用或参考。问题是, 对于法无明文规定的情形通常并非法律解释问题, 最高人民法院作为司法机关, 在立法与司法分工明确的情况下, 其又如何可以做出解释呢?在此类案件中指导性案例的裁判依据又为何呢?可见, 最高人民法院的司法解释和指导性案例并无法充当合格的第三种法源。因此, 在民法典整体出台时应对此加以完善, 至少应增加法理为第三种法源。
(三) 明确胎儿保护的规定
《民法通则》并无胎儿利益保护的规定, 但是胎儿作为即将出生的人, 其权益实不应被忽视, 世界各国大体均为胎儿利益保护提供了必要的规则。《民法总则》第16条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的, 胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的, 其民事权利能力自始不存在。”这一规定采取列举加兜底的方式, 明确了继承、接受赠与两种类型。此外, 胎儿在母腹中遭受损害时其损害赔偿请求权的研究也已较为成熟, 在解释上应纳入“等”的范畴。
(四) 完善监护制度的规定
《民法总则》以家庭监护为基础、以社会监护为补充、以国家监护为兜底, 对监护制度进行了完善。在社会监护方面, 《民法总则》未再规定单位的监护能力, 因为个人和单位之间的关系逐渐松散化, 已经很少出现“单位办社会”的情形。监护人的职责得到明确, 在监护人实施严重侵害被监护人合法权益的情况下, 监护人的资格可以依法撤销, 唯在满足《民法总则》第38条时, 人民法院可以视情况恢复监护人的资格。需要注意的是, 根据《民法总则》第37条的规定, 依法负担抚养费、赡养费或者扶养费的父母、子女、配偶等, 其被撤销监护人资格时, 仍应继续履行负担的义务。
(五) 强调保护善意第三人
民法除了强调私法自治外, 还重视合理的信赖保护以保障交易安全, 对此, 《民法总则》在法人部分的规定最为明显。《民法总则》第61条第3款规定:“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制, 不得对抗善意相对人。”第65条规定:“法人的实际情况与登记的事项不一致的, 不得对抗善意相对人。”这些规定较好地平衡了法人的内部关系和外部关系, 符合商业实践的要求。另外, 第85条规定营利法人决议的撤销不影响营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系, 第94条的规定与此类似。该等规定的目的是, 既要维护出资人、捐助人等特定主体的权益, 促成决议的规范化, 同时又要保护交易安全。此外, 保护善意第三人的精神还体现在职务代理的职权限制和表见代理的规定中。
(六) 确立权利不得滥用原则
如果我们将权利理解为受法律保护的利益, 那么我们就可以把任何不符合这种利益的权利行使行为都视为滥用权利。以这种方法观察问题的前提是, 必须对那些有限的应受权利保护的利益进行准确地界定。传统的土地所有权———上达天宇、下达地心, 这极易造成权利的滥用。因此, 《德国民法典》第905条明确规定, 土地所有人行使所有权需于其有利益的范围内方得排除他人的干涉。此外, 第206条规定了权利行使不得专以损害他人为目的。《民法总则》吸收域外成熟经验, 于第132条明确规定民事主体不得滥用民事权利损害他人利益, 这一原则将对司法实践产生重要影响。
(七) 矫正了法律行为的概念
《民法通则》第54条将民事法律行为界定为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”, 与此同时创设了“民事行为”以包括无效、可变更、可撤销、效力待定的法律行为。这打破了传统民法的法律行为体系, 造成了理论上的混乱, 在逻辑上也无法与合同、婚姻等具体的法律行为保持一致。在学界, 法律行为的合法性要件备受质疑, 《民法总则》吸收了中国近年来学界研究的共识, 取消了民事行为的用语, 删除了法律行为的合法性要素。与此同时, 为了回应法学界其他领域的误解和混用, 保留了“民事”作为法律行为的限定语, 修订后的“民事法律行为”与传统民法上“法律行为”的含义已没有区别。