合同法的相关规范(3)

2020-12-31合同范本

  当事人谨慎交易。

  无论是保存证据还是督促当事人谨慎交易,都只是涉及到合同关系当事人的私人利益。你不愿意保存证据,如果遭受损害了,损失是你的;你不愿意谨慎交易,如果遭受损害了,损失是你的。它只涉及到交易关系当事人的私人利益,和国家利益、社会公共利益、交易关系以外特定第三人的利益至少是没有直接的关联。认定这些法律条文所对应的法律规范是强行XIANG规范,从这一点上看,是没有根据的。当然也就不能据此认定未依照法律规定采用书面形式的合同不能成立或是属于绝对无效的合同。

  所以有关应当采用书面形式的规定,是和第一种类型利益冲突相关的法律规则,这种法律规则所对应的规范与任意性规范不同,可以称之为倡导XING规范。违反此类倡导XING规范,既不影响合同关系的成立,又不影响合同关系的效力。

  倡导XING规范是对交易关系当事人私人利益的冲突进行协调的规范,但不是任意XING规范。倡导XING规范和任意XING规范的区别在什么地方?最大的区别就是任意性规范既是行为规范又是裁判规范。换言之,任意性规范既是市场主体进行市场交易的行为规范,又是法官用来解决纠纷的裁判依据,即裁判规范。但是合同法上的倡导性规范一般只是行为规范,不是裁判规范,它只是提倡和诱导交易关系的当事人采取特定的行为模式,以求最大限度地实现自身的利益,犹如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌。如果在哪个法官的判决中出现援引合同法上的倡导性规范对纠纷进行处理,这个判决很有可能是一个不妥当的判决,因为倡导性规范一般不发挥裁判规范的功能,它只是行为规范。

  通过前面的分析可以看出,无论是任意性规范还是倡导性规范,都与第一种类型的利益冲突有关。不过在合同法上任意性规范在对第一种类型的利益冲突进行协调中发挥主导性作用。倡导性规范只是一种补充。而且倡导性规范的存在,是与我们国家目前大多数人对法律知识的掌握水平相对还比较低,防范市场风险的意识较弱有一定的关系。随着我国法治社会发育程度的提高以及市场经济的发展,倡导性规范将会在民事立法上越来越少。何况法律主要是给法官提供裁判依据的,而合同法上的倡导性规范恰恰不能发挥裁判规范的功能。

  (三)半强制XING规范

  除了任意性规范和倡导性规范外,对合同关系当事人之间的利益进行协调,还有一种类型的法律规范。这类规范是半强制XING规范。举一个例子来进行说明。如合同法第302条第1款确认,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。可见,在客运合同履行的过程中,只有在由于旅客自身的健康原因,或是由于旅客的故意或重大过失导致旅客遭受人身伤亡,承运人才无需承担赔偿责任。至少从形式上讲,该规定涉及对合同关系当事人私人利益的调整。但客运合同中的旅客并非一般的民事主体,而是应该由法律予以特别保护的民事主体――消费者。 由此就派生一个结论:假设承运人和旅客约定,即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡,承运人仍然要承担赔偿责任。此时当事人之间的约定比法律的规定更有利于旅客利益的保护,只要不存在损害其他市场主体利益的不正当竞争行为等,该约定应属有效约定。但假设承运人和旅客约定,除了法律规定的免责事由外,只要承运人能够举证证明自己对于旅客遭受的人身伤亡没有过错,承运人即无需承担赔偿责任。该约定与法律的规定相比,明显不利于对作为消费者的旅客利益的保护,应属于绝对无效的约定。合同法上的该项规定即属于对应着半强制XING规范的规定。保护消费者的利益属于贯彻特定社会公共政策的要求,与社会公共利益的保护密切相关。

  如果当事人的约定比法律的规定更有利于特定公共政策的实现,该项半强制性规范发挥任意性规范的作用,得被当事人的约定排其适用。如果当事人的约定与法律的规定相比,不利于特定公共政策的实现,该项半强制XING规范就发挥强制XING规范的作用,排除其适用余地的约定属于绝对无效的约定。可见,半强制XING规范的适用规则可分别参照前面提及的任意性规范和后面将会提及的强制XING规范。

  (四)授权第三人的法律规范

  第二种类型的利益冲突是合同关系当事人的利益和合同关系以外的特定第三人之间的利益

  冲突。以技术合同为例进行说明。比如合同法第339条第2款确认,依据该条第1款规定取得申请专利权利的研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。这一规定,实际上和合同法第230条关于房屋租赁合同承租人优先购买权规定的例子,在性质上是一致的。因为无论是在第230条里面的优先购买权,还是第339条里面的优先受让权,从民事权利类型划分的角度看,都是属于一种形成权。形成权有一个特点,就是基于权利人单方的意志就能够引起法律关系的变动。依据第339条第2款的规定,只要委托开发合同的委托人愿意,就可以和受托人之间发生技术转让合同关系。这个时候不用和受托人经过要约和承诺的过程。所以我们要附带注意一个问题,尽管在一般的意义上,要约和承诺是合同订立的必经阶段,但是在第339条和第230条这样的情况下,不需要经过要约和承诺。当事人之间可以基于优先购买权或者优先受让权的行使直接发生合同关系。这是合同订立的一个例外。这些法律规则,就对应着合同关系当事人的利益与合同关系当事人以外特定第三人之间的利益冲突。

  比如说甲公司和乙公司之间订立委托开发技术合同,甲公司提供1000万元的开发资金,委托乙公司进行技术开发。后来乙公司把技术开发出来,双方没有在合同中约定开发出来的技术成果申请专利的权利的归属,按照合同法第339条第1款的规定是归受托人。但假设受托人要转让对技术成果所享有的权利。如果它没有给甲公司提供优先受让权的行使条件,直接和丙公司订立技术转让合同,在这种情况下,优先受让权没有得到实现的甲公司有权向法院提起诉讼,请求法院确认乙公司和丙公司的技术转让合同是相对无效的技术转让合同,并有权以丙公司受让技术成果相应权利的价款与乙公司之间发生技术转让合同关系。  那我们看,就合同关系当事人的利益和合同关系以外特定第三人的利益之间的冲突,合同法在进行协调的时候是用什么类型的法律规范来进行协调的?是用授权第三人的法律规范。这种法律规范有一个突出的特点,就是给利益受到影响的特定第三人一个权利,比如合同法第74条中债权人的撤销权;合同法第230条、第339条没有进一步规定的请求确认影响自身利益的合同相对无效的权利。

  可见,识别授权第三人的法律规范,关键是看该法律规范所协调的利益冲突是不是合同关系当事人的利益与合同关系以外特定第三人利益的冲突。如果识别出来了某个合同法律规范是授权第三人的法律规范,还有一个适用的问题。授权第三人的法律规范如何进行法律的适用?最关键的一点,授权第三人的法律规范非经第三人主张不得成为法官的裁判规范。以第339条第2款的规定为例,比如说甲公司与乙公司订立了技术开发合同,乙公司没有给甲公司提供优先受让权行使条件,直接和丙公司订立技术转让合同。乙公司与丙公司在履行技术转让合同的过程中出了问题。如乙公司转让给丙公司的技术存在有合同法第349条关于技术存在权利瑕疵或者技术存在有物的瑕疵的情形。具体点讲,乙公司转让给丙公司的技术上面已经为第三人设定了质押权或者是转让给丙公司的技术不符合在技术转让合同中所约定的标准。在这种情况下,乙公司和丙公司围绕着乙公司违反技术转让合同中的瑕疵担保义务发生纠纷。丙公司向法院提起诉讼,要求乙公司减少价款。本来转让给丙公司的价款是2000万,现在要求把2000万的价款降低到1500万或者1000万。假若法官在进行审理的过程中,发现乙公司在与丙公司订立技术转让合同的时候,没有给甲公司提供优先受让权的行使条件。法官能否直接以职权认定乙公司与丙公司的技术转让合同是相对无效的合同?回答是否定的。因为依据合同自由原则,应由利益关系受到他人合同关系影响的第三人自主来做出决定。所以作为授权第三人的法律规范,法官不得以职权直接去援引。这个时候法官仍然要把乙公司和丙公司之间的合同按照生效合同去对待。只有甲公司要求法院确认合同相对无效,法官才可以在这种情况下援引授权第三人的法律规范认定合同相对无效。也就是说,授权第三人的法律规范与下文将要谈及的强行性规范,最大的区别是法官是否得以职权直接援引其作为裁判规范。而且需要强调的是,授权第三人的法律规范只有该特定第三人可以主张适用,其他人不得主张。如果丁公司发现乙公司与丙公司的技术转让损害了甲公司的优先受让权,丁公司向法院提起诉讼,请求确认合同相对无效。法官应当驳回他的诉讼请求,因为它不是可以援引该项规范的第三人。这跟确认合同绝对无效明显不同。绝对无效是谁都可以主张它无效,而相对无效,只有特定第三人可以主张。

  (五)强行性规范

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