三、从契约自由看股份有限公司股权转让限制的对内效力
(一)公司章程的契约属性
如上所述，对于公司章程的性质，学术界存在多种观点。从契约的角度看，契约说的理论将公司章程视为公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协议。自治规则说虽然强调由于加入国家合理限度的强制性干预，因此公司章程不同于一般的契约，但其理论基础仍然离不开尊重股东契约自由的基础。宪章说、自治规则说更强调宏观上的国家干预，甚至将公司章程解释为公法的强制性约束。但如果要考虑公司章程的制定基础，其实仍然不能否定股东间意思自由、合意形成的特性。笔者虽然不是契约说的支持者，但仍然认为公司章程中存在着契约的属性。
由于公司章程中涉及各种记载事项，公司章程的修改程序不是以全体股东一致同意为要件，因此笔者认为应该对不同事项以及不同的形成方式等分别进行考察。比如，契约强调当事人意思表示一致，因此当某一章程事项是以全体股东一致同意为成立要件时，虽然该内容属于章程的组成部分，但从性质上看其契约性也非常明显，用契约理论来解决其中涉及的法律问题就有充分的空间。反之，如果某事项的通过仅满足了章程制定或修改的法律要件，存在持异议的股东时，就不能简单将其定性为契约，而应视为股东们之间形成的自治规则。此外，对于一些可能会违反公司法规定的事项，如果该事项不存在损害国家、社会以及债权人利益的问题，同时又是以全体股东一致同意的方式通过的，那么我们甚至在否定其作为章程记载事项的效力的同时，肯定该事项作为合同的效力。例如，如果某公司在修改公司章程时，一致同意将章程规定改为“公司增资只需要半数以上表决权通过”，由于该记载事项已经违反了《公司法》第44条第2款的强制性规定，因此应视为无效。但是由于严格规范公司增资程序的目的是为了保护股东利益，在全体股东都放弃公司法给予自己的保护措施时，全体股东间形成的约定仍可以被认定具有有效契约的性质。
(二)股份有限公司股权转让限制的类型及其对内效力
如上所述，即使股份公司限制股权转让的章程记载事项不具有对外的效力，但由于这些事项可能具有契约的属性，因此不能简单否定其对内的效力。特别是当股东采取股份有限公司形式的目的仅仅是为了提高公司整体信誉的情况下，资本流动性以及现代企业制度的价值理念其实已经没有在这些公司贯彻的必要，以契约来解释其限制股权转让的记载事项更为妥当。
依照《公司法》规定，公司章程是股份有限公司设立的条件之一(《公司法》第11条)，设立时的章程可以被称作为初始章程。由于初始章程可以成为是否选择加入公司的判断事由，因此应该推定全体发起人股东都同意该章程的该项条款。因此，如果初始章程对股权转让作出了限制，应当认为该限制对设立时的所有发起人及股东都有约束力。但如果限制转让的内容是在公司成立后通过修改公司章程的方式产生的，则因公司法规定修改公司章程不需要全体股东一致同意，导致少数反对股东加入公司之初对股份可以自由转让的期待落空。在这种情况下，笔者认为即使该事项的制定符合公司法规定的修改公司章程的法定程序和条件，也只能将其视为同意该限制的股东之间形成的契约，不具有约束全体股东的效力。究其理由，是因为在现行公司法上，除了对拒不缴纳出资的股东，公司可以行使除名权(《公司法司法解释3》第18条)外，公司并不能将投反对票的股东除名，甚至都无法通过股份回购制度将这些异议股东排除(参见《公司法》第143条)。而一个不能对全体股东具有约束力的记载事项，也不能被称为是章程内容了。
(三)股东的契约责任
股东受到股份公司股权转让限制约束，并非因为限制股权转让的公司章程记载事项对内产生了效力，而是这些股东本身是契约的缔结当事人，因此要受到合同的约束。合同相对性的原则使得这些协议不能约束第三人，不具有对契约以外第三人的效力。但当契约当事人违反了该契约时，受让人依然可以依照公司法规定取得股东资格，但出让人要对因此而给其他合同当事人造成的损失承担损害赔偿责任。
四、相关案例的检讨
(一)常州百货大楼股份有限公司案
1.事实概要
原告甲公司(常州百货大楼股份有限公司)是一家在国营企业的基础上改制的企业，成立于1993年4月27日，注册资金为5000万元，股权结构为：国家股2000万元，占股本总额的40%;法人股2300万元，占股本总额的46%;职工个人股700万元，占股本总额的14%。该公司公司章程第17条载明：“一个法人股股东持有本公司的股份，原则上不得超过本公司股份总额的5%，对于突破本条界限的法人股东，在获得公司股份总额5%以上时，必须经本公司同意。”自2003年7月起，被告乙公司(常州市信息咨询有限公司)、丙公司(常州市惠泽商贸有限公司)与甲公司股东A集团有限公司等16家单位签订股份转让协议共22份，合计受让甲公司法人股4464222股，占甲公司总股本的7.292%。甲公司以乙公司、丙公司系关联企业，为规避甲公司章程关于股份转让所作的`限制，采取一致收购行动，未经甲公司同意收购甲公司法人股超过股份总额5%的行为违反了甲公司章程，依法应确认为无效民事行为为由，诉至法院。
2.判决要旨
常州市中级人民法院经审理认为：股份有限公司股权的依法自由转让是其基本要求。甲公司章程规定的对股权转让的限制，不仅不符合我国公司法就股份有限公司关于股权转让的规定，而且没有必要的正当理由，更无相应的补救措施。这种对股权让渡不合理的限制，除妨碍正常的股权交易外，还必然影响股权转让价格。因此，章程对股权转让所作的限制性规定，违反了股权转让的基本原则，变相剥夺了股东的股份转让权，应认定无效。
原告提起上诉，江苏省高院经过审理驳回了原告的上诉。其判决理由非常详细，概括起来主要有以下几个方面：(1)对于非上市股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制，目前立法无明确规定。我国立法不存在韩国、日本允许章程对股份转让设限规定的基础，故不应简单借鉴。(2)从新《公司法》就有限责任公司和股份有限公司股份转让的不同规定的立法精神看，是否允许股份有限公司章程限制股份转让属于立法政策问题，如果法律允许章程设限，将会明确作出规定，否则不得以章程设限。(3)“股东持有的股份可以依法转让”，在现有的立法框架下应包含两层含义：一是股份转让必须依法进行;二是只要依法进行，股份就可以转让。(4)在立法未明确允许公司章程可就股份转让作出限制且未提供救济渠道的情况下，甲公司章程对股份转让作了限制，且无正当理由，更无相应的救济措施，这使得甲公司可以不需任何理由地拒绝股东的股份转让请求，构成对股份转让的变相禁止，不符合股份有限公司的资合性特征及相关立法精神。
3.案例的检讨
本案中甲公司的公司章程对股权转让的数量及对象进行了限制。虽然该限制从表面看并不影响股东对外转让股权的自由，与《公司法》第138条的规定也没有明显冲突，但从纠纷发生原因看还是公司限制转让数量所导致的。在公司章程没有规定当公司拒绝股东对外转让股权后，应采取何种救济措施的情况下，这种限制显然影响了股权转让的自由，认定该条款无效也是合理的。此外，虽然本案中的乙公司、丙公司等均对当初公司制定上述股权转让限制没有提出异议，但是仅能认定乙公司等违反了与甲公司其他股东签订的合同，其他股东可以就因股权转让行为而给自己造成的损失要求乙公司等承担违约责任。再有，本案中一个被忽视的问题是公司章程为甲公司在股东超出限制的转让股权过程中设置了同意权，这在逻辑上存在缺陷。即，公司与股东是两个不同的主体，股东的股权转让行为是对自己权利的处分，与公司没有直接的利害关系，股东们推举产生的公司经营管理层没有选择股东的权利，而且受股份回购制度的限制，当公司拒绝股东转让股权后，公司自己也缺乏对股东无法退出的救济能力。
(二)内蒙古金宇集团案
1.事实的概要
1998年11月30日内蒙古金宇集团股份有限公司(600201)召开临时股东大会，审议批准了《关于根据中国证监会上市公司章程指引修改公司章程的议案》。其中将《公司章程》第二十七条修改为：“公司的股份可以依法转让。国家股、法人股股东转让其持有的本公司股份时，对于将所持有的股份转让给予本公司有同业竞争关系的客户的情况、或股份转让后将会对公司的经营造成重大影响的股权转让事项，必须经全体股东的三分之二以上同意;不同意转让的股东应当购买该转让的股份，如果不购买该转让的股份，视为同意转让。经股东同意转让的股份，在同等条件下，其他股东对该股份有优先购买权。股东依法转让其持有的股份后，由本公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。”
2.对案情的分析
本案中公司对法人股以及国家股设置的股权转让限制规定，显然是参考了有限责任公司的股权转让限制规则。虽然限制的对象仅仅是国有股和法人股，而且以防止不当的“同业竞争”为限制目的，看起来也有一定的道理。但作为一家上市公司，以同业竞争作为限制理由显然是为了维护管理层的个人利益。公众性公司原本就不能阻止同业竞争对手通过公开购买股份而进入公司。此外，对于国有股、法人股而言，当满足法律规定的股权出让条件时，实现国有资产保值增值、实现法人企业的利益最大化才是更为重要的考虑因素。此外，与第一个案件相同，所谓对公司经营造成重大影响，不过是因为股权的变动将影响现有管理层的地位，为维护管理层地位而设置的股权转让限制是无效的。同样，如果国家股或者法人股同意这一条款，只能视为其与其他股东形成合意，在违反该约定时，应对其他股东承担违约责任。 五、结语
中国公司法的公司分类体系或许存在诸多问题，或许在下一次公司法的修改中这种分类体系将会发生变化，但这并不能完全否定现行分类模式在某些领域的解释和适用方面仍然具有合理性。在对鼓励资本流动的股份有限公司制度还未进行更为细致的分类的情况下，限制这种流动性的“公司自治”不仅不符合公司法的立法精神，也对交易安全造成负面影响，因此也不应被认定为有效。而上述限制对股东之间可能产生约束力，也并不意味着这些章程限制是有效的，因为我们可以从契约中寻找约束力产生的原因。
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